张淑芳:负面清单管理模式的法治精神解读

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摘要:  “负面清单”是上海自贸区对外商投资管理的一种生活新的法治模式,它要求清单宣告主体唯一化、清单内容选着化、清单效力正式化。某些管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。你们认为,都里都可以 仅仅限定在投资领域去理解负面清单的精神实质,而应当将其作为一种生活自贸区管理的制度创新模式,即将自贸区作为另另另3个管理整体的深度1而论之。

   关键词:  负面清单;管理模式;制度创新

   上海自贸区的管理模式是自贸区设立事先 理论界和实务部门关注的热点。《中国(上海)自由贸易试验区管理最好的最好的辦法 》(以下简称《自贸区管理最好的最好的辦法 》)在管理模式上做了非常好的探索和创新,在管理机构、投资管理、贸易发展和便利化、金融创新与风险防范、综合管理和服务等方面都形成了新的管理体制和运行机制。哪此繁杂的管理体制和运行机制使自贸区管理的法治模式很久我 初步形成。没办法 ,咋样从微观和宏观的结合上来解读自贸区的管理模式,能是否诸多的思考最好的最好的辦法 和径路。本文试从投资管理中的负面清单管理模式对上海自贸区管理的法治创新精神和新的权力运行最好的最好的辦法 作以解读。

   负面清单管理模式是居于自贸区的投资管理中采取通过负面清单的形式,让相关的投资主体在市场活动中具有较大的自由权的一种生活新的管理模式[1]。从《自贸区管理最好的最好的辦法 》的规定都可以 看出,负面清单管理模式居于于自贸区的投资管理中。市场体系中,投资及其投资管理既是市场的重要内容,又是市场管理的基本构成帕累托图,它决定了市场主体在市场活动中究竟都都都可以 从事哪此样的行为和都里里促进从事哪此样的行为[2],依此而论,负面清单的管理模式既调控和规范市场主体的资格问题图片图片,又调整和规范有关的市场行为问题图片图片。在有关主体和行为是否都都都可以 进入市场的问题图片图片上,都可以 说有一种生活都可以 选着的机制:另另另3个机制是都里都可以 经法律和有关规范性文件许可的相关主体都里都可以 从事相应的行为,另另另另3个机制是倘若法律和相关的规范性文件没办法 明确的禁止,没办法 市场主体就都可以 为相应的行为[3]。负面清单的管理模式所选着的是后者而有的是前者,都可以 肯定的讲,在法律和政策没办法 禁止相关主体就都可以 从事相应市场行为的情况表下,投资主体享有非常大的自由权,反之,相关市场主体进入市场的权利和很久我 则要小得多,这是你们认识负面清单管理模式时需把握的第另另另3个关键点。在市场体系中,相关主体及其行为是否都都都可以 进入市场,很久我 被市场所认可,常常有一种生活决定机制,另另另3个是法律上的决定机制,另另另另3个则是行政上的决定机制。所谓法律上的决定机制,是指某个主体是否能成为市场主体,一种生活行为是否在市场体系中予以居于,要通过法律典则和法律规范来规定。所谓行政上的决定机制,是指相关主体是否具有市场主体资格,相关的行为都可以 成为市场所接受的行为,则时需通过行政权的作用进行选着[4]。负面清单管理模式在上列一种生活决定机制中,所选着的是前者而有的是后者,即是说在负面清单制度的格局下,法律是唯一都都都可以 选着市场行为的最好的最好的辦法 ,某些点非常关键,这是你们理解负面清单管理模式的第3个关键点。在市场体系中,究竟哪此样的主体及其行为都都都可以 被市场所吸纳,哪此样的主体及其行为都里里促进被市场所吸纳,从理论上讲,有一种生活都可以 选着的制度倾向,另另另3个是严格化的制度倾向,另另另另3个则是松弛化的制度倾向。在严格制度倾向的选着中,诸多的主体和行为常常被排除在市场之外,相反,在松弛化的制度倾向中,相关主体进入市场的很久我 是相对较多的,与之相适应,市场对主体的行为也常常抱着相对宽容的态度[5]。负面清单管理模式在上列一种生活选着中所选着的是后者而有的是前者,这是你们理解负面清单管理模式的第另另另3个关键点。

   结合上述帕累托图,你们认为,负面清单管理模式是自贸区管理中的一种生活制度创新,某些制度创新使自贸区的管理有了当事人的特色,有了当事人质的规定性,有了新的法治精神。你们都可以 将某些创新概括为下列3个方面:

   一、由政府管理到社会治理的法治创新

   在我国的市场运行中,单从行政系统而言,都都都可以 管理市场的有的是诸多的政府职能部门,如工商、税务、物价、质量监督、食品管理等部门都都都都可以 对市场行使管理权,同去我国各级人民政府也是市场管理的当然主体。上列主体都行使着一定范围内的管理权,你们都可通过行政许可和某些法律与行政手段监管国内市场。我随便说说各行政管理职能部门行使的权力范畴和权力内容有所不同,但你们在对市场进行管理时,所形成的模式却具有极大的一致性,笔者将某些模式概括为行政模式。所谓行政模式,很久我 通过行政主体单方面对行政权的行使而表现出来的管理情况表。在某些管理情况表中,行政主体都都都可以 为行政相对人设定义务,都都都可以 单方面形成一种生活管理关系,更为重要的是都都都可以 通过行政行为为市场主体设定相关的市场秩序,“管理活动的‘执行’是指执行法律和某些法令。管理机关的执行活动常常同去是指挥的,很久我 它以该机关颁布单方权力性命令,包括适用国家强制最好的最好的辦法 的命令为前提。”[6]正是很久我 监管主体的多元性,使得市场在运行过程中会出显过度管制的格局[7]。某些过度管制的本质在于“最好的最好的辦法 一定的规则对构成特定社会的当事人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为”[8]。你说歌词 过度管制是市场经济在发展过程中的必经阶段,而不争的事实是过度管制对于市场的良性运行必然是有害的。正很久我 没办法 ,西方发达国家在上个世纪70年代就出显过放松管制的运动,诸多国家都制定了有关放松管制的法律典则[9]。我国在60 3年制定了《行政许可法》,通过该法对政府介入社会和介入市场的行为做了严格限制,使行政主体通过规范而有序的行政权力对社会和市场进行干预。你们注意到,该法的基本目的很久我 给市场主体更多的权利,使行政主体在对社会和市场的管理中承担更多的义务,正如该法第1条和第13条所规定的:“为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和某些组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。”“当本法第12条所列事项,通过下列最好的最好的辦法 都都都可以 予以规范的,都可以 不设行政许可:(一)公民、法人很久我 某些组织都都都可以 自主决定的;(二)市场竞争机制都都都可以 有效调节的;(三)行业组织很久我 中介机构都都都可以 自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等某些行政管理最好的最好的辦法 都都都可以 避免的。” 但你们认为,它与市场经济所要求的社会治理还是居于一定差距的,也很久我 说,《行政许可法》所规定的管理手段和管理技术仍然居于政府管理的色彩。负面清单的管理模式必然要对以行政权为重心的管理模式提出挑战并作出相应的改变,它大大减少了政府行政系统在市场管理中的万能性。即是说,它要非常明确的将政府行为的界限与市场行为的界限予以区分。负面清单所列举的内容以及负面清单一种生活则是对《行政许可法》的补充,该补充的目的并有的是要强化政府的行政管理权限,很久我 要相对弱化政府的管理权限,将某些事物的管理回归社会。负面清单将清单的宣告权限定在市政府,也很久我 说,除了市政府以外,某些任何主体有的是能在自贸区的准入资格上设置门槛,这就使得政府系统在自贸区的管理中,在诸多领域不再行使行政权力,不再进行行政化的治理,而由进入自贸区的自贸主体以当事人的运行准则调整当事人的行为,另另另另3个的调节体现的是一种生活社会治理。正如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题图片图片的决定》指出的:政府“进一步简政放权,深化行政审批制度改革,最大限度减少中央政府对微观事务的管理,市场机制能有效调节的经济活动,一律退还审批,对保留的行政审批事项要规范管理、提高深度1;直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项,一律下放地方和基层管理。”“推广政府购买服务,凡属事务性管理服务,原则上有的是引入竞争机制,通过合同、委托等最好的最好的辦法 向社会购买。”

   二、由政府高权到法律主治的法治创新

从深度1次讲,自贸区管理涉及到政府与法治的关系问题图片图片,法律主治要求管理者是由法律典则所构造的,时需在法律典则和法律规范的严格规定下行使职权[10]。在行政权深度1集中和相对强势的情况表下,管理者都可以 通过当事人的行为使被管理者就范。而在法治社会中,管理者与被管理者之间不应当仅仅是一种生活管理与服从的关系,不应当仅仅是一种生活一方将当事人的意志强加于当事人的关系形式,而应当通过法律规范将二者予以有机的连结,“你们将面前握有行政权力对社会事务进行行政管理的组织叫做行政主体。它是另另另3个范畴概念……在行政权的作用下便产生了与行政主体相对应的某些社会主体,哪此社会主体的表现形式非常多,我国现行法律规范将哪此主体概括为公民、法人和某些组织。……行政主体的行政权能是在和上列主体的相互联系过程中表现出来的。行政法的第另另另3个属性很久我 将行政主体与某些社会主体连结起来,行政法就像是另另另3个纽带,一头牵着行政主体,另一头牵着某些社会主体”[11],使双方都成为法律关系中的权利义务主体。其中某一方很久我 是权利主体,没办法 当事人很久我 义务主体,反之亦然。在某些情况表下,双方在享受法律权利和承担法律义务中,很久我 是均等的[12]。我国自1999年提出建设法治国家的政府治理理念以来,行政系统很久我 不仅仅是一种生活纯粹的管理主体,很久我 另另另3个行政执法主体,换言之,你们很久我 在一定范围内赋予了政府行政系统法律主体资格,你们同去也用法律典则和法律规范来约束政府的权力。很久我 就我国政府行政系统在市场化的线程池池运行运行中来看,它与法治的关系还是另另另3个若趋若离的关系,即是说,在某些情况表下,政府行政系统在市场管理中是一种生活法律主体,而在另某些情况表下政府行政系统则没办法 与法律居于必然的联系。负面清单在一定意义上讲便是要避免管理主体与法治的关系,很久我 将管理主体变成真正意义上的法律主体。《自贸区管理最好的最好的辦法 》第11条第3款规定:“自贸试验区外商投资准入很重管理最好的最好的辦法 (负面清单),由市政府宣告。外商投资项目和外商投资企业备案最好的最好的辦法 ,由市政府制定”。这说明,一方面,负面清单所规定的事项应当是非常明确的,即是说,负面清单应当具有清单的属性[13],当事人面负面清单一旦予以宣告,它实质上所起的作用很久我 法律上的作用,进而言之,负面清单对于投资者而言,它实质上很久我 另另另3个法律典则和法律规范。从上列另另另3个方面的内容来分析,你们认为负面清单实质是另另另3个立法行为,很久我 负面清单所列举的事项是一国在投资领域中的禁止事项,是一国在投资领域中所作的相似于法律保留的情况表。[14]尽管负面清单是由行政系统制定的,但它是由特定的行政系统制定的,即由上海市人民政府制定的。换句话说,上海市人民政府之外的行政主体,是无权颁布负面清单的。你们认为,《自贸区管理最好的最好的辦法 》的某些规定是相对科学的,你们另另另另3个说是有充分理由的。很久我 ,中国上海自贸区尽管冠以中国的名义,但它设立于上海,相关的负面清单的选着权交由上海地方来决定是切合实际的。同去,市场管理和对外贸易管理中最主要的管理主体是政府行政系统,而有的是相关的立法机关,政府行政系统的权力行使,也要比立法机关的权力行使灵活的多,正很久我 没办法 ,负面清单由上海市人民政府颁布是可行的。负面清单一旦予以宣告,他就对较低层次的行政主体有着强烈的约束力,即是说某些行政主体都里都可以 在违反负面清单的情况表下行使市场监管的权力,这便使自贸区市场的运行更多的受到了法律规则的制约,而有的是行政行为的制约。深而论之,进入自贸区的各个市场主体,应当说都具有法律主体资格,都都都都可以 按照法律规定承担义务并享受权利,使得自贸区由传统的行政高权治理转化为法律自治。同去,《自贸区管理最好的最好的辦法 》第13条规定:“自贸试验区实行注册资本认缴登记制,公司股东(发起人)对其认缴出资额、出资最好的最好的辦法 、出资期限等自主约定并记载于公司章程,但法律、行政法规对特定企业注册资本登记另有规定的除外。公司股东(发起人)对缴纳出资情况表的真实性、合法性负责,并以其认缴的出资额很久我 认购的股份为限对公司承担责任。”该条是对负面清单管理模式的另另另3个延伸,(点击此处阅读下一页)

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